ماهیت، آثار و موانع حقوقی و اجرایی تضمین در قراردادهای پیمانکاری

چکیده تضمین در لغت به معنی گنجاندن و نهادن چیزی در جایی است و در اصطلاح به معنای بر عهده گرفتن و قبول کردن تعهدات خود یا دیگری در مقابل شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی می باشد. تضمین از لحاظ حقوقی به معنای اعم عبارت است از هر نوع تامین و توثیق تعهدات قراردادی اشخاص. این تامین می تواند از طریق عقود معین مختلف به ویژه عقد ضمان و رهن به صورت مستقل یا به صورت شرط ضمن عقد محقق گردد. تفاوت عقد ضمان با تضمین در قرارداد های پیمانکاری را می توان در نوع و ماهیت آن ها جستجو کرد ، چرا که در عقد ضمان مقرر در ماده ( 684 ) قانون مدنی آمده است: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.بر مبنای همین ماده حقوقدانان در تعریف عقد ضمان و مقتضای ذات عقد دو نوع برداشت و تحلیل متفاوت ازاین ماده دارند. دسته اول عقیده دارند که ضمانت نوعی حواله است.بنابر تراضی طرفین،ذمه مدیون بری و ذمه ضامن مشغول می گردد و به همین دلیل بعد از قبول ضمانت از جانب ضامن داین حق رجوع به مدیون را از دست می دهد. دسته دوم اطمینان داین را هدف از عقد ضمان می دانند،به همین سبب عقیده دارند که ذمه مدیون اصلی در برابر بستانکار بری نمی شود وقتی که بستانکار می خواهد به وسیله استفاده از عقد ضمان وثوق و اعتماد بیشتری بر رسیدن به طلب خود داشته باشد و با مشغول ساختن ذمه اشخاص بیشتر بتواند به آنان نیزرجوع کند تا اگر بعضی ناتوان از پرداخت دین باشند یا نتوانند تمام دین را ادا کنند،او به هرحال مجتمعا یا منفردا از آنان طلب خود را وصول کند، چگونه ممکن است مدیون اصلی را رها سازد و دیگر حق رجوع به وی را که در پرداخت دین او اولیت دارد از دست بدهد. بر طبق سخن مزبور نظر طرفداران نقل ذمه با عقیده دسته اول و نظر آنان که اصل را تضامن ( ضم ذمه به ذمه ) می دانند با عقیده دسته دوم ساز گار است . بنابراین منشا تفاوت بین عقد ضمان و بحث تضمین در قرارداد پیمانکاری همین نکته است که درعقد ضمان شخصی به عنوان ضامن تعهدات شخص مدیون را بر عهده می گیرد اما در تضمین در قرارداد پیمانکاری، پیمانکار خود شخصا در مقابل کارفرما ضامن اعمال و اقدامات خود می باشد و فقط در پاره ای موارد کارفرما می تواند با اخذ ضمانت نامه های بانکی از پیمانکار، بانک را نیز به عنوان جانشین پیمانکار وارد این قرارداد بنماید؛ علی الاصول اخذ ضمانت نامه های بانکی در قراردادهای پیمانکاری بین المللی بسیار رایج است که در این پژوهش به صورت خلاصه به ضمانت نامه های بانکی و انواع آن خواهیم پرداخت. با توجه به دلایل ذکر شده به نظر می رسد ماهیت تضمین در قرارداد های پیمانکاری مشابه عقد امانت یا ودیعه باشد چون وجوه صورت وضعیت ها به صورت پول به پیمانکار پرداخت می شود و ده درصدی که بابت تضمین حسن انجام تعهدات کسر می شود، در حقیقت به عنوان مال متعلق به پیمانکار است که نزد کارفرما باقی است.این مال تا زمانی که پیمانکار تعهدات ناشی از پیمان را نقض نکرده و به کار فرما بدهکار نباشد متعلق به اوست و در صورت تخلف ، متعلق به کار فرماست. اما عده ای دیگر معتقدند ماهیت تضمین در قرارداد پیمانکاری را می توان نوعی مالکیت متزلزل دانست چون کارفرما تا پایان قرارداد و تا زمانی که پیمانکار تمام تعهدات خود را به طور کامل انجام ندهد مالک قسمتی از حق پیمانکار است و در صورت قصور یا عدم انجام تعهدات قراردادی این مالکیت متزلزل به مالکیت ثابت تبدیل می شود .اما تا قبل از پایان قرارداد کارفرما امکان تصرف و ذخیره مالکیت جزیی را ندارد و نمی تواند در آن تصرف مالکانه به هر نحوی انجام دهد . اصولا قراردادهای پیمانکاری با موانع و چالش هایی در موقع اجرا روبرو می شوند که بحث تعذر،تعدیل و مقررات پولی و ارزی از مهمترین این موانع به شمار می آیند که این امر با تضمین های اخذ شده منافات دارد . واژه های کلیدی: تضمین، قرارداد پیمانکاری، پیمانکار، تعهدات پیمانکار، کارفرما